成都財產(chǎn)繼承律師：沈輝

　　近年來隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國際民商事交往的日益增多，中國公民或與外國人結(jié)婚，或在國外擁有財產(chǎn)，越來越多的公民選擇出國移民，由此導致我國繼承的涉外因素不斷增多，越來越多的繼承公證呈現(xiàn)出涉外因素。當繼承開始時，這些事實要件就要求相應的沖突規(guī)范加以指引，以適用正確的準據(jù)法。涉外繼承公證由于自身的涉外因素，適用法律的過程復雜，辦證難度較大。但目前在公證理論界對涉外繼承公證的研究很少，公證立法中對此規(guī)定幾乎沒有，這就使得我們公證員辦理此類涉外繼承公證的時候顯得無所適從，本文將從國際私法的角度對我國涉外繼承公證的相關(guān)法律問題進行闡述。

　　一、涉外繼承公證的概述

　　涉外繼承在國際私法領(lǐng)域?qū)儆谏嫱饷袷路申P(guān)系，它是指在繼承法律關(guān)系構(gòu)成要素中有一個或幾個涉外因素的繼承，即指在繼承法律關(guān)系的構(gòu)成要素或與繼承遺產(chǎn)有關(guān)的法律事實中，有涉外的因素。其主要表現(xiàn)在以下三個方面：1.主體涉外2.客體涉外3.繼承有關(guān)的法律事實涉外。我國現(xiàn)行的繼承法律制度與許多國家一樣將繼承分為法定繼承與遺囑繼承。

　　根據(jù)涉外繼承的定義我們可以得出涉外繼承公證的概念，即在繼承法律關(guān)系的構(gòu)成要素或與繼承遺產(chǎn)有關(guān)的法律事實中，有涉及外國因素的繼承公證。同樣，涉外繼承公證也存在兩種類型，即涉外法定繼承公證與涉外遺囑繼承公證。在此需要明確涉外的具體含義，對于涉港澳臺的繼承法律關(guān)系是否屬于涉外民事法律關(guān)系，可否按照涉外民事法律規(guī)范來辦理公證？筆者認為答案是肯定的，因為港澳臺地區(qū)雖然在地理和主權(quán)上屬于我國固有領(lǐng)土，但是各自法律制度是不同的，內(nèi)地與他們之間是屬于同一主權(quán)國家的不同法域，顯然屬于涉外所涵蓋的范圍。

　　涉外繼承公證具有以下特點：1.在繼承法律關(guān)系中具有涉外因素，所涉及的情況比較復雜，辦證難度較高；2.適用的法律較復雜，往往是依據(jù)法律規(guī)定的沖突規(guī)范的指引，找到正確的準據(jù)法予以適用；3.在不違反我國法律的前提下，辦理涉外繼承要有一定靈活性，出具公證書應以便于適用為原則，不拘泥于一種格式，以方便當事人的使用；4.涉外繼承公證書如需發(fā)往國外使用，通常都需要辦理領(lǐng)事認證手續(xù)。

　　在傳統(tǒng)的繼承公證領(lǐng)域一般只涉及到國內(nèi)的繼承法律關(guān)系，但是隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國與國之間的交往越來越緊密，世界各國人口的正在高速流動，一個繼承很容易涉及到涉外因素，比如繼承人是外國人，被繼承人是外國人，或者有遺產(chǎn)在國外。由于每個國家的繼承法律關(guān)系受到政治、經(jīng)濟、歷史、宗教、倫理等各方面因素的影響，對繼承的法律規(guī)定都或多或少的存在差異。面對這種局面，我們在辦理涉外繼承公證時，如何適用正確的沖突規(guī)范以確定準據(jù)法，如何正確分辨各種法律關(guān)系，如何有效保障當事人的權(quán)益避免糾紛的產(chǎn)生，已成為了我們不得不重視的問題。

　　二、涉外繼承領(lǐng)域的法律沖突

　　在國際民商事領(lǐng)域，只要有涉外因素，就必然會有法律適用問題。在國際私法領(lǐng)域，法律適用也就是法律選擇問題，因為同一個法律關(guān)系可以受到幾個不同國家的法律來調(diào)整，之所以會出現(xiàn)這種情況，是因為發(fā)生了法律沖突。

　　1.法律沖突的含義

　　法律沖突是國際私法領(lǐng)域普遍存在的一種現(xiàn)象，德國學者溫格勒爾（Wengler）認為,法律沖突包括當事人法律義務的矛盾、法律義務或法律規(guī)范的不一致或不平等以及各國實體法之間存在空缺等。我國學者對法律沖突定義為：“法律沖突乃是因內(nèi)容不一致的兩個或兩個以上國家法律同時適用在某一涉外民商事法律關(guān)系上產(chǎn)生的法律抵觸現(xiàn)象。”目前包括英美學者在內(nèi)的國際私法學者，對法律沖突的研究主要是在國際民商事領(lǐng)域。而法律沖突簡單地說就是法律適用上的沖突，就是當不同的法律調(diào)整相同的法律關(guān)系時，適用何種法律的問題。匈牙利學者薩瑟曾指出，法律沖突一詞必須在比喻意義上加以理解，它僅僅是明喻，指明受法律支配的事實或法律關(guān)系與幾種法律制度相聯(lián)系，并且必須決定哪一種法律制度中的規(guī)則適用于實際案件。

　　具體到涉外繼承領(lǐng)域，這種法律沖突體現(xiàn)在各國繼承法律制度的不同，導致對于同一繼承法律關(guān)系各國的規(guī)定各不相同。例如在法定繼承中法定繼承人的順位規(guī)定上，我國《繼承法》規(guī)定第一順位的法定繼承人是配偶、子女、父母。而普通法系和大陸法系國家的規(guī)定與我國有較大的不同，其立法趨勢是增強對死者生存配偶的保護。生存配偶在繼承人順序中居首要地位。例如根據(jù)愛爾蘭《1965年繼承法》的規(guī)定，被繼承人第一順位法定繼承人為配偶、子女，父母是第二順位法定繼承人。根據(jù)美國《1990年統(tǒng)一遺囑驗證法典》第2-102和2-103條的規(guī)定，生存配偶為法定繼承的首要受益人，子女次之，父母再次之。因此根據(jù)我國的法律規(guī)定，被繼承人的財產(chǎn)應由其配偶、子女、父母共同繼承，而依據(jù)愛爾蘭和美國的法律，該財產(chǎn)的繼承就會產(chǎn)生明顯不同的結(jié)果。

　　2.涉外繼承領(lǐng)域法律沖突產(chǎn)生的原因

　　（1）各國繼承法律制度的不同。各國對繼承法律關(guān)系的調(diào)整受多方面因素的影響，繼承法律制度的規(guī)定各不相同。正是這種法律制度差別的存在，對于相同的繼承法律關(guān)系，適用不同國家的法律往往產(chǎn)生不同的結(jié)果，有的結(jié)果甚至截然相反，這是涉外繼承領(lǐng)域法律沖突產(chǎn)生的前提。

　　（2）經(jīng)濟全球化的發(fā)展，各國之間存在越來越多的民商事交往，形成了大量的國際民商事法律關(guān)系。一國公民在國外擁有財產(chǎn)、或定居國外或移民國外，這些情況的出現(xiàn)使得繼承法律關(guān)系不僅僅局限在一個國家的法律制度下，同一個繼承法律關(guān)系可以適用不同國家的法律解決。雖然各國的繼承法律制度規(guī)定各不相同，但如果各國均處在靜止狀態(tài)，相互之間很少或者沒有來往，那么國際民商事法律沖突也就無從產(chǎn)生，因此各國之間越來越頻繁的民商事交往是涉外繼承領(lǐng)域法律沖突產(chǎn)生的客觀條件。

　　（3）各國在一定條件下承認外國民事法律在內(nèi)國發(fā)生域外效力。法律的域外效力是指一國法律不僅適用于本國境內(nèi)的一切人，而且還適用于居住在國外的本國人。這種域外效力僅僅是一國自設(shè)的的效力，只有當別國根據(jù)主權(quán)原則和平等互利原則承認其域外效力，才能真正產(chǎn)生域外效力。正是由于各國可以在一定程度上承認外國民事法律在內(nèi)國發(fā)生域外效力，才出現(xiàn)了不同國家的法律調(diào)整同一法律關(guān)系的情況，這是涉外繼承領(lǐng)域法律沖突產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)。

　　3. 涉外繼承領(lǐng)域法律沖突的解決

　　法律沖突的解決是通過制定國內(nèi)或者國際的沖突規(guī)范來確定各種不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應適用何國法律。民商事法律沖突在本質(zhì)上是各國民事法律適用上的沖突，而沖突規(guī)范則是規(guī)定某一民事法律關(guān)系應適用何種法律的規(guī)范，這是目前解決法律沖突最行之有效的途徑。沖突規(guī)范是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應適用何種實體法的規(guī)則，是一種特殊類型的法律規(guī)范。[④]之所以說它特殊，是因為沖突規(guī)范只指定有關(guān)涉外民商事法律關(guān)系應適用何種法律，而沒有明確地直接規(guī)定當事人的權(quán)利義務，它對涉外民商事法律關(guān)系只起到間接調(diào)整的作用。在我國《民法通則》、《繼承法》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》當中規(guī)定了關(guān)于涉外民事繼承的相關(guān)沖突規(guī)范，這也成為我們公證機構(gòu)在辦理涉外繼承公證時解決法律沖突的重要依據(jù)。

　　為了消除涉外繼承領(lǐng)域的法律沖突，近幾十年來，國際社會展開了統(tǒng)一沖突規(guī)范的種種努力。到目前為止，這方面的國際公約已有四個，即1934年11月19日訂立的《丹麥、芬蘭、冰島、挪威、瑞典關(guān)于遺產(chǎn)繼承和清理的公約》、1961年10月5日訂立的《遺囑處分方式法律沖突公約》、1973年10月2日訂立的《遺產(chǎn)國際管理公約》和1988年10月訂立的《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的準據(jù)法公約》。此外，還有一些涉及這方面內(nèi)容的國際公約，如《布斯塔曼特法典》和眾多雙邊條約和協(xié)定。這些表明，涉外繼承立法的國際化傾向日趨明顯。這其中以1988年10月訂立的《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的準據(jù)法公約》的影響力最大，該公約在法律適用上采用“同一制”繼承制度，同時采用了以慣常居所地為主的多元連接因素。該公約最大的特色在于，對遺囑繼承的法律適用問題中，引入了意思自治原則，有限制地允許被繼承人選擇繼承準據(jù)法的規(guī)定成為了立法上的一大突破。該公約的第5條、第6條和第11條中都規(guī)定了允許被繼承人生前指定適用于遺產(chǎn)繼承和繼承協(xié)議的法律。

　　三、我國涉外繼承的法律適用

　　如前文所述，由于涉外繼承不可避免地會涉及到涉外因素，而我國與其他許多國家之間的繼承法律制度存在著很多不同之處。因此，如果一個繼承關(guān)系既與我國有關(guān)又與其他國家有關(guān)聯(lián)時，則對該涉外繼承關(guān)系的調(diào)整將面臨著應適用中國繼承法律還是其他國家繼承法律的問題，這就是國際私法上的法律沖突。法律沖突的出現(xiàn)使得我們不得不尋求制定相關(guān)的沖突規(guī)范來解決這種法律適用上的沖突。我國涉外繼承的法律適用問題的解決主要依靠我國相關(guān)法律中所規(guī)定的沖突規(guī)范，具體又分為涉外法定繼承的法律適用與涉外遺囑繼承的法律適用。

　　1.涉外法定繼承的法律適用。

　　（1）涉外法定繼承法律適用的基本原則。

　　由于各國對于法定繼承人的范圍、法定繼承人的順序、遺產(chǎn)分配原則等問題的立法與實踐是不盡相同的，所以在辦理涉外法定繼承公證時，適用不同的法律所產(chǎn)生的結(jié)果可能是不同的。繼承法律關(guān)系中既涉及到財產(chǎn)關(guān)系又涉及到身份關(guān)系，因此各國針對涉外法定繼承法律沖突的解決和制定沖突規(guī)范的原則，有的注重于與身份有密切聯(lián)系的因素，如國籍、住所地。有的注重與財產(chǎn)有密切聯(lián)系的因素如物之所在地，由此產(chǎn)生了兩種制度，即同一制和區(qū)別制。同一制，也稱單一制，是指在涉外繼承中，不將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)而是作為一個整體依據(jù)同一個法律適用原則確定準據(jù)法，即繼承適用被繼承人的屬人法。區(qū)別制，也稱分割制，是指在涉外繼承中，將遺產(chǎn)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別依據(jù)不同的法律適用原則確定準據(jù)法，即動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，而不動產(chǎn)適用物之所在地法。區(qū)別制強調(diào)不動產(chǎn)繼承的財產(chǎn)關(guān)系，因此適用物之所在地法。而對動產(chǎn)繼承則認可其身份關(guān)系的性質(zhì)，適用被繼承人的屬人法。縱觀各國的理論和實踐，對于不動產(chǎn)，大多數(shù)國家都是一致的，即對于不動產(chǎn)的準據(jù)法的確定，適用不動產(chǎn)所在地法。正如美國學者斯托雷所說：“ 不動產(chǎn)無遺囑繼承排他適用物之所在地法，是一條確定且得到普遍承認的原則。”究其原因，主要是因為不動產(chǎn)價值較大，同所在地國家密切相關(guān)，適用物之所在地法，可保證有關(guān)判決的執(zhí)行。

　　（2）我國涉外法定繼承的法律適用

　　我國對于涉外法定繼承的法律適用原則采用的是區(qū)別制，即將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別依據(jù)不同的法律適用原則確定準據(jù)法。主要體現(xiàn)在：我國的《民法通則》第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。”我國《繼承法》36條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。”以及我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第31條規(guī)定：“法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律。”由于《民法通則》第149條與《涉外民事法律關(guān)系適用法》第31條中都明確寫明了法定繼承，因此這兩個條文是嚴格意義上的我國涉外繼承公證中應當適用的沖突規(guī)范。在辦理涉外法定繼承公證事項時，要嚴格根據(jù)我國《民法通則》第149條與《涉外民事法律關(guān)系適用法》第31條的規(guī)定，運用正確的沖突規(guī)范選擇準據(jù)法。

　　2.涉外遺囑繼承的法律適用

　　我國是一個海外僑民較多的國家，并且在國內(nèi)外置有相當數(shù)量的財產(chǎn)，而遺囑現(xiàn)今已經(jīng)成為人們處理財產(chǎn)的常用方式。對這些涉外財產(chǎn)，在其產(chǎn)權(quán)人死后，能否按照其遺囑處理，該遺囑在何種法律框架內(nèi)才能有效等問題尚未引起立法部門的應有注意。如果有當事人拿著在外國立的遺囑來到公證機構(gòu)要求辦理遺囑繼承，繼承國內(nèi)當?shù)氐呢敭a(chǎn)，我們公證人員該如何辦理？我們該如何認定這份遺囑的效力？相信這是絕大多數(shù)公證人員所沒有碰到的問題，但是卻是今后將會頻繁碰到的問題。要想辦理遺囑公證，必須以存在有效遺囑為前提，而一個有效遺囑的設(shè)立要符合實質(zhì)要件和形式要件，其中最主要的因素包括：遺囑能力、遺囑方式、遺囑的實質(zhì)有效性。

　　（1） 遺囑能力

　　遺囑能力一般是指什么人有資格可以立遺囑，也就是立遺囑的行為能力問題。遺囑能力的準據(jù)法主要是用來判斷立遺囑人生前所立遺囑的行為是否有效，它所涉及的是立遺囑人的意思表示能力問題，而遺囑的實質(zhì)有效性的準據(jù)法主要是用來判斷該遺囑能產(chǎn)生什么樣的結(jié)果，所涉及的是根據(jù)遺囑可為何種行為的問題。因此廣義上的遺囑效力包括立遺囑能力與遺囑的實質(zhì)有效性。關(guān)于遺囑能力的法律適用，從法條表達形式來看，有的國家將其以獨立的條文規(guī)定，如泰國、前南斯拉夫、俄羅斯、美國路易斯安那州;有的國家將它合并在遺囑的實質(zhì)要件中加以規(guī)定。如日本、希臘、阿根廷。目前大多數(shù)國家采用的是同一制，統(tǒng)一適用屬人法。在采用屬人法確定法律適用時，有的適用立遺囑人本國法，有的適用住所地法。如《泰國國際私法》第39條規(guī)定:“遺囑的能力，依立遺囑當時遺囑人的本國法。”《美國路易斯安那州國際私法立法》規(guī)定，某人在立遺囑時根據(jù)其立遺囑時或死亡時住所地州法律具有立遺囑能力，則其具有立遺囑能力。

　　關(guān)于遺囑能力的法律適用問題，各國法律規(guī)定各不相同，目前國際上出現(xiàn)了一種立法趨勢，那就是放寬限制，采用選擇性的沖突規(guī)范，盡可能使遺囑保持法律效力。例如，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第94條規(guī)定:“根據(jù)立遺囑人的住所地法律、慣常居所地法律或其任何一個本國法律的規(guī)定，立遺囑人有遺囑能力的，即可作出遺囑處分。”我國法律目前對遺囑能力法律適用的規(guī)定是合并在遺囑效力中規(guī)定的，并沒有獨立的條文。我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第33條規(guī)定：“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。”該規(guī)定適用了當前的立法潮流，體現(xiàn)了盡可能使遺囑有效的立法精神。

　　（2） 遺囑方式

　　在決定涉外遺囑方式的法律適用問題上，兩大法系傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相差較大。英美法系采用區(qū)別制，規(guī)定動產(chǎn)的遺囑方式適用遺囑人最后住所地法，不動產(chǎn)遺囑方式適用不動產(chǎn)所在地法;而大陸法系采用同一制，規(guī)定遺囑方式不論動產(chǎn)和不動產(chǎn)，一律適用遺囑成立地法。無論是哪種沖突規(guī)范，都存在著共同的弊病，僵硬地規(guī)定一兩個連接點以決定對其適用的準據(jù)法，缺乏靈活性和可操作性，使得遺囑人的真實意愿往往得不到尊重，遺囑往往被認定為無效。基于此，兩大法系的沖突規(guī)則都開始在連接點的選擇上趨向彈性化。英美法系開始規(guī)定更多的選擇性連接點，大陸法系則使“遺囑方式依遺囑成立地法”的強制性規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)槿我庑砸?guī)則，接下來又采取了在行為地法或遺囑人屬人法的擇一適用的作法。隨著時間的推移，在連接點的規(guī)定上盡量多元化、趨于彈性化，更好地保護遺囑人的意思表示，已經(jīng)成為一種國際潮流。

　　我國目前對遺囑方式法律適用的規(guī)定與當前國際立法的潮流保持一致，在我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第32條中規(guī)定：“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。”這是我們在辦理涉外遺囑繼承公證時，涉外遺囑方式是否有效且應適用何種法律進行判斷的依據(jù)。

　　（3） 遺囑的實質(zhì)有效性

　　遺囑的內(nèi)容和效力即遺囑的實質(zhì)有效性問題，涉及法律對遺囑內(nèi)容的認可，有遺囑能力的人訂立的形式有效的遺囑，也有可能因為其中的條款未被法律承認，導致遺囑無效，或者全部或部分不能執(zhí)行。例如我國《繼承法》第17條規(guī)定，遺囑人須為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。其他國家一般也對遺囑人以遺囑處分其財產(chǎn)的權(quán)利做了必要限制，如愛爾蘭《1965年繼承法》第111條規(guī)定，未有子女時，生存配偶有權(quán)得到遺囑人遺產(chǎn)的一半。有子女時，生存配偶有權(quán)得到遺囑人遺產(chǎn)的三分之一。

　　對于遺囑實質(zhì)有效性的法律沖突，采用區(qū)別制的國家，對遺囑的實質(zhì)有效性的法律適用問題，就動產(chǎn)而言適用立遺囑人死亡時住所地，不動產(chǎn)適用物之所在地法。例如《美國第二次沖突法重述》第239條規(guī)定:“處理土地的遺囑的有效性和效力，遺囑能否使土地權(quán)益發(fā)生轉(zhuǎn)移以及被轉(zhuǎn)移權(quán)益的性質(zhì)，依土地所在地法院將予適用的法律。”。采用同一制的國家，對遺囑的實質(zhì)有效性的法律適用問題采用立遺囑人的屬人法原則（立遺囑人的本國法或住所地法），例如《日本法例》(1964年)第26條規(guī)定:“遺囑的成立及效力，依其立遺囑時的本國法。”《埃及民法典》(1948)第17條規(guī)定:“繼承、遺囑以及其它死亡遺囑，適用被繼承人、遺囑人或遺贈人死亡時的本國法。”《泰國國際私法》(1939)第41條規(guī)定:“遺囑的效力與解釋以及遺囑全部或部分無效，依遺囑人死亡時住所地法。”

　　而1988年的《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的法律適用公約》在涉外遺囑繼承的法律適用問題上做出了巨大貢獻，公約在準據(jù)法的適用上采取了合同法上的意思自治的做法，將意思自治原則納入了繼承領(lǐng)域。該公約有限制地允許被繼承人選擇繼承準據(jù)法，這一規(guī)定代表了這一領(lǐng)域未來的立法趨勢。我國關(guān)于遺囑實質(zhì)有效性的規(guī)定較好的結(jié)合了法律適用的確定性與靈活性，在我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第33條規(guī)定：“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。”

　　目前我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》是唯一解決涉外遺囑繼承法律適用問題的法律，其立法采用同一制原則，不區(qū)分動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，都適用統(tǒng)一的規(guī)則。在解決遺囑繼承相關(guān)的法律適用問題上，采用了現(xiàn)在世界上比較先進的立法理念，盡可能地尊重當事人的意思表示，保證遺囑有效性。該法律的出臺填補了我國長期沒有涉外遺囑繼承法律適用規(guī)則的空白，意義重大，也為我國今后加入相關(guān)公約奠定了法律基礎(chǔ)。由于長期以來沒有一個明確的法律規(guī)定涉外遺囑繼承法律適用問題，使得我們公證機構(gòu)在辦理此類涉外繼承公證時不得不請示司法部的公證律師司，因此司法部公證律師司曾經(jīng)以復函的形式對相關(guān)法律適用問題做了指導性意見，其中一些意見與現(xiàn)行的《涉外民事法律關(guān)系適用法》相抵觸，對此應以《涉外民事法律關(guān)系適用法》為準，這點應該引起我們足夠的重視。例如司法部公證律師司（87）司公字第65號與（88）司公字第60號復函中，均采用是否符合立遺囑時行為地法律的標準來確定遺囑的效力。而根據(jù)我國現(xiàn)行的《涉外民事法律關(guān)系適用法》第33條規(guī)定，遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。

　　四、我國涉外繼承公證的管轄

　　我國《公證法》第25條以及《公證程序規(guī)則》第14條對公證機構(gòu)的執(zhí)業(yè)區(qū)域，也就是公證機構(gòu)的管轄權(quán)做了明確的規(guī)定：“公證事項由當事人住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構(gòu)受理。涉及不動產(chǎn)的公證事項，由不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)受理。”這是我國公證機構(gòu)確定是否有權(quán)管轄的主要依據(jù)。根據(jù)該條的規(guī)定，在辦理涉外繼承公證時，如果繼承的財產(chǎn)標的涉及到不動產(chǎn)的，要由不動產(chǎn)所在地公證機構(gòu)受理。若繼承標的是動產(chǎn)的，當事人住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構(gòu)均可以受理繼承公證事項。但是在涉外繼承公證中是不是只要當事人在上述的公證機構(gòu)提出公證申請，公證機構(gòu)就可以受理并且為其辦理繼承權(quán)公證書呢？這從司法部公證律師司《關(guān)于涉外遺產(chǎn)繼承的公證書如何出具事的復函》（[85]司公字第124號）中可以得到答案。在該復函中，司法部公證律師司對于何種情況下可以出具繼承權(quán)公證書，何種情況下不能出具做出了明確的解釋。根據(jù)該復函的意見，中國公民繼承居住在國內(nèi)和國外的中國人或者外國人在境外的不動產(chǎn)、繼承居住在國外的中國人或者外國人在境外的動產(chǎn)和繼承居住在國外的外國人在境內(nèi)的動產(chǎn)，都不宜直接出具繼承權(quán)公證書，可出具國內(nèi)有關(guān)當事人與死者的親屬關(guān)系證明書、結(jié)婚證明書或者有關(guān)當事人的出生證明書，依照被繼承人住所地法律或不動產(chǎn)所在地法律繼承遺產(chǎn)。如果被繼承人住所地法律和被繼承人不動產(chǎn)所在地法律規(guī)定，遺產(chǎn)繼承適用我國法律，公證處則可根據(jù)繼承人的申請，為其出具繼承權(quán)公證書。如果中國公民繼承居住在國內(nèi)的中國人或者外國人在境外的動產(chǎn)，繼承居住在國內(nèi)的外國人在境內(nèi)的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)和繼承居住在國外的外國人在境內(nèi)的不動產(chǎn)，公證處則可根據(jù)繼承人的申請，按照我國繼承法的規(guī)定，為其出具繼承權(quán)公證書。因此我們在辦理涉外繼承公證時，一定要明確被繼承人和遺產(chǎn)標的的具體情況，再決定是否可以出具繼承權(quán)公證書。

　　五、涉外繼承公證的辦證程序與相關(guān)注意事項

　　1.辦證基本程序

　　首先要了解基本情況，確定繼承公證的是涉外法定繼承還是涉外遺囑繼承。在確定繼承公證的類型后，進一步確定被繼承人與繼承標的的情況，判斷被繼承人死亡時住所地在國內(nèi)還是國外，繼承標的是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，從而確定是為當事人出具繼承權(quán)公證書還是為當事人出具其與死者的親屬關(guān)系證明書、結(jié)婚證明書或者有關(guān)當事人的出生證明書。如果可以出具繼承權(quán)公證書，則根據(jù)我國《繼承法》、《民法通則》和《涉外民事法律關(guān)系適用法》的相關(guān)規(guī)定，選擇正確的沖突規(guī)范確定準據(jù)法，依據(jù)所確定的準據(jù)法對當事人提交的相關(guān)材料進行審查，著重審查被繼承人死亡的時間、被繼承人的家庭成員關(guān)系、遺產(chǎn)標的等事項。對于涉外遺囑繼承還要著重審查如下事項：遺囑人的具體情況（包括遺囑人的國籍、出生時間、死亡時間、親屬狀況、遺囑人的住所地、立遺囑的行為地）；遺囑人住所地或遺囑行為地國家對遺囑效力的有關(guān)法律規(guī)定，以確定遺囑人在立遺囑時是否符合相關(guān)法律；遺囑人在遺囑中所處分的財產(chǎn)是否屬于本人所有；當事人向公證處提交的遺囑是否辦理了公證、認證等。最后經(jīng)過審查符合辦理公證的條件，而且手續(xù)材料齊備的，公證員應當制作相應的談話筆錄和公證書。公證書出具后，聯(lián)系當事人了解公證書的使用情況并及時總結(jié)問題與經(jīng)驗。

　　2.相關(guān)注意事項

　　（1）被繼承人死亡證明問題。在筆者接觸到的涉外繼承公證中，有一個在美國死亡的被繼承人，其移居到國外多年，但是其在國內(nèi)的戶籍一直沒有注銷，當事人到公證處辦理繼承公證繼承位于國內(nèi)的房產(chǎn)，提交的是美國當?shù)爻鼍叩尼t(yī)學死亡證明，以證明被繼承人已死亡。筆者認為應該由我國駐美國使領(lǐng)館對被繼承人的死亡事實予以證明，然后其親屬拿該證明到其戶籍所在地派出所出具死亡證明。因為被繼承人死亡事實發(fā)生在我國領(lǐng)域外，如果沒有在戶籍所在地派出所注銷戶口，沒有派出所的死亡證明，那么該被繼承人在法律層面上還是沒有死亡的，只是在事實上死亡了。我們在辦理涉外繼承公證時經(jīng)常會遇到這種情況，被繼承人在本國以外的國家死亡，其死亡證明必須是具有法律效力的證明，而不應該僅僅是一個事實上的證明材料，因為繼承的開始必須以法律上承認的死亡事實發(fā)生為前提。

　　（2）公證書的內(nèi)容與形式。雖然司法部相關(guān)部門規(guī)定了我國公證書的內(nèi)容與形式，但是在涉外繼承公證中，有的公證書可能會在域外使用，如果機械地按照我國的公證書格式出具公證書，很有可能不會被域外使用部門認可。因此我們應當尊重公證書使用部門和使用地的習慣，為當事人出具恰當、充分的公證書，而不應拘泥于國內(nèi)固定的內(nèi)容與形式。必要時還可以向有關(guān)部門征求意見，以確定公證書的內(nèi)容與形式能否被使用地有關(guān)機關(guān)所認可。

　　（3）時效問題。各個國家對繼承的時效規(guī)定長短不一，有的國家辦理認證手續(xù)時間很長。為了防止因超過繼承時效而給當事人帶來不必要的經(jīng)濟損失，公證機關(guān)應及時辦理涉外繼承公證，及時出具相關(guān)公證文書。

　　（4）對于在國外訂立的遺囑的效力，根據(jù)司法部[88]司公字第006號復函的意見，遺囑必須經(jīng)過當?shù)胤ǘC關(guān)檢驗認定有效，并經(jīng)過我國使、領(lǐng)館認證，公證機構(gòu)才可以直接承認其效力。

　　（5）根據(jù)《司法部公證律師司關(guān)于辦理涉外繼承公證中應注意的幾個問題》（(84)司公字第161號）文件，我們在辦理涉外繼承公證還應當注意以下問題：①國內(nèi)繼承人繼承國外親屬的遺產(chǎn)，可根據(jù)當事人申請，為其辦理繼承權(quán)證明或出生證明、親屬關(guān)系證明、婚姻狀況證明等，無需要求將國內(nèi)繼承人應得的遺產(chǎn)份額先匯回國內(nèi)，才為其出具有關(guān)公證書；②如果國內(nèi)繼承人申請辦理放棄繼承權(quán)的公證，公證處無需要求當事人提供遺產(chǎn)數(shù)額、產(chǎn)權(quán)證等，更無需要求當事人先把應繼份額調(diào)回國內(nèi)后再給辦理放棄繼承權(quán)公證書；③國內(nèi)繼承人在辦理有關(guān)繼承公證事項時，一般待遺產(chǎn)調(diào)回后，公證處按比例收取公證費。如果繼承人出境辦理繼承事宜，為保證收取公證費，可請申請人提交一份保證在遺產(chǎn)調(diào)回國內(nèi)后照章繳納公證費的保證書，作為公證處日后向其收取公證費的憑證。